善意取得的构成要件(构成善意取得的条件)

第 卷第 期河 北 法 学， ! #!#$! %$#年 月， !$$% #’(’)*+, -.)’/.’0+1$ !$$% !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!出卖他人之物合同的效力设计———善意取得构成要件的立法论崔建远（清华大学 法学院，北京）($$$*摘 要：善意取得以转让合同有效为要件，是对德国民法及其学说的误采，不合法律行为的构成，在本质上修正了法律行为的有效要件，改变了物权取得原因的体系，在时间、逻辑和权限方面都存在着障碍，不足取。关键词：出卖他人之物；转让合同；有效要件；效力；善意取得中图分类号：文献标识码：文章编号：（ ）+,(*-($$!#)##!$$%$#$$$.$#’’ ’!#$#%()*+,#-./0, *)2*(,+.3,4#//( ,#5+*#+, *)7,#+%’1’6 1 ———8+*9 ,#/#%/.,:#%,.(0*(,*(,#3*(%,,;,:#+#;+#9#(,*)=*(.)0#.3;%,*(’6/012345’7456（，，）849:;==?@3574053BCD@3E FC335 ($$$*/354A6 GA：’=%,+.3,1E@EC35;=DDC;E4;;CE45;C=IECJCDK45;3B34945L3E@L=;ED35C@E=E4MCECB43L3E =IEC;=5BC45;C;=5ED4;E4@H66，，EC;=5@E3E7E3BCDC73DCKC5E=IO=54I3LC4;73@3E3=5 93;B3=4EC@EC;=5L3E3=5@=I7D3@E3;4;E DCB3@C@@7O@E45E34NNG6，，EC;=5@E3E7E3BCDC73DCKC5E=I7D3@E3;4;E ;45C@EC;47@4E3=5@@ECK I=DEC4;73@3E3=5=IDC4D3E@ 45L4@=OB3’NGA6NA，=7@3K CL3KC5E@35EC4@C;E@=IE3KC =3;45LEC3K3E@=I47E=D3EPHHA6：；；； ；?#@*+0%EC@4C=I D=CDE =I=ECD@;=5BC45;C;=5ED4;E;=5@E3E7E3BCDC73DCKC5EB43L3E O=54I3LC4;73@3E3=51H H 66N6N［］《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称为《物权法权限，买卖合同等法律行为有效；否则，效力待定 。

这里 草案》）第 条第 款第 项规定，构成善意取得需要转的买卖合同等法律行为在德国民法上称为债权行为。至此((( (让合同有效。对此，笔者持有异议，从四个方面阐明。可知德国民法和中国合同法在无权处分构造上的不同：欠一、不可忽视中德两国民法在无权处分构造上的差别缺处分权，在德国民法上买卖合同等仍然有效，在中国合同德国民法区分物权行为和债权行为，物权行为作为处法上效力待定。何况，即使在德国民法上，也不刻意追求债［］ 分行为，只有处分人具有处分权限，才能生效；与此相反，债权行为的有效，至少有学说如此认识% 。德国民法承认买 权行为作为负担行为，任何人都可以从事，不以具有处分权卖合同等债权行为有效，并非因为善意取得制度的本质要［］ 限为必要 ( 。如此，在无权处分的情况下，债权行为的法律求，只是奉行物权行为和债权行为二分架构的必然结果。 效力不受处分权有无的影响，一般都会有效，只有物权行为在这种背景下，《物权法草案》规定转让合同有效作为 因欠缺处分权限而处于效力待定的状态。若交易相对人为善意取得的要件之一，似乎只看到了德国民法的外表而未 善意，“依关于善意保护之规定，善意人亦得由非权利人取洞察其内在的构造及逻辑，尤其置已经生效实施的《合同［］! 或者说善意补正条的规定于不顾，另起炉灶，会人为地酿成规范矛 得。

善意在一定程度上代替了处分权。”法》第(［］ 了处分权的欠缺 # ，使受让人取得物权。至于善意补正处盾：同一项出卖他人之物的交易，既符合《合同法》第 条(［］ 分权，是否使物权行为例外地有效，虽有肯定说 ，但笔者的规定，构成买卖等合同的效力待定；又符合《中华人民共 认为仍须探讨。和国物权法》关于善意取得构成要件的规定，致使买卖等合与此有别，《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同有效，表现出不同的法律后果，容易诱使人们对法律的权 同法》）第 条将处分权限作为影响买卖合同等法律行为威性产生怀疑。( 效力的要件，出卖人、赠与人、互易人对于标的物具有处分由于《合同法》和《中华人民共和国物权法》是同位阶的 收稿日期：!$$((!)’ ’ 作者简介：崔建远（），河北滦南人，清华大学法学院教授、博士生导师，清华大学民法研究中心主任，荣获第二届全国杰出中青年法学()%’家称号。万方数据— . — 法律，难以运用特别法优先于普通法的规则化解这种规范影响法律行为效力的消极因素，有的是法律行为无效的原 矛盾，采用新法优先于旧法的规则虽然可以，达到避免形成因；有的是法律行为可以变更或撤销的原因；有的是交易相 碰撞漏洞的结果，但将该规则应用于此处，理由不够充分、 对人坚持或者否认法律行为效力的法定依据，是表意人不 有力，又缺乏美感。

得否认法律行为效力的因素，有的是表意人不得否认法律二、路径依赖：法律的直接规定抑或法律行为有效行为效力的因素；有的是表意人对法律行为所生后果是否诚然，倘若转让合同有效作为善意取得的要件符合实承受的条件；有的是真正的权利人能否保有其权利的条件， 质正义的要求，即使缺乏美感，有违形式逻辑，也无可厚非。 兹举例说明如下：（）交易相对人的欺诈作为可能影响法律! 真实情形到底如何呢？行为效力的消极因素，《民法通则》是令因欺诈而实施的民在善意取得的问题上，受让人取得物权的正当根据，究事行为无效（第 条第 款第 项）。这有失权衡，于是)$ ! ( 竟是到特殊的立法政策和法律的直接规定层面寻找，还是《合同法》将其修正为作为可变更或撤销的原因（第 条第)* 到有效的法律行为方面寻觅？把转让合同有效作为善意取款）。（）交易相对人的重大误解作为可能影响法律行为’’ 得的要件之一，选择了后者。这样一来，引出了方方面面的效力的消极因素，《民法通则》（第 条第 款第 项）和)% ! ! 问题。《合同法》（第 条第 款第 项）赋与了重大误解人变更)* ! !与法律行为理论不符或者撤销法律行为的权利。

（）交易相对人的善意、恶意被!(德国民法典立法理由书写到：“就常规言，意思表示与归入交易安全的范畴，外在于并且后于法律行为及其有效 法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于要件，限制着法律行为的效力。它在我国现行法上的地位 意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项和功能比较复杂，需要类型化。第一种类型是作为坚持或! 尽管后来的德国学者否认法律行为效力的法定依据，表意人为善意时可以否 法律行为事实构成之组成部分而已。” 者认识到意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要认法律行为的效力，为恶意时则不得否认法律行为的效力。 素，它并不等同于法律行为，而具体的法律行为还可能包括例如，按照《民法通则》第 条第 款后段的规定，本人知++ ! 其他事实要素，但是在理论上，学者们从来不怀疑：法律行道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视［］ 为之本质乃意思表示# 。以至于在今天仍有相当多的著名为同意。再如，按照《合同法》第 条规定，交易相对人对*% 的德国学者采取“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表于无代理权的事实为善意时，被代理人无权否认代理行为 ［］$ 的界定。

这也自然，私法自治是各个主体根据其意志的法律效力。第二种类型是，交易相对人的善意、恶意作为 示”［］$表意人对法律行为所生后果是否承受的条件。例如，按照 自主形成法律关系的原则 ，法律行为作为私法自治的工 具必然反映这种本质要求。由于意思表示由效果意思和表《合同法》第 条规定，法人或者其他组织的法定代表人、)［］ 示行为构成% ，有学者主张由目的意思、效果意思和表示行负责人实施了越权行为，交易相对人为善意时，有效；交易［ ］! 为构成 ，有学者认为由效果意思、表示意思和表示行为相对人为恶意时，至少在多数情况下无效。［ ］［ ］!!!’ 构成 ，有学者将其整合为内在意思和外在表示 ，德国转让合同有效作为善意取得的要件之一，意味着承认 传统民法学说则细分为目的意思、效果意思、表示意识、行了善意补正了法律行为有效要件的欠缺，善意成为了法律［ ］ 为意思和表示行为 !( 。十分明显，无论采取何种学说，交行为的有效要件之一。这与我国现行法规定的法律行为的 易相对人的善意都不属于意思表示的因素，也不是法律行有效要件及其学说，与将交易相对人的欺诈、重大误解、善 为的构成要素。意等主观状态作为可能影响法律行为的消极原因的制度设交易相对人的善意是不是法律行为有效要件的构成要计，均不相符。

素呢？梅迪库斯教授指出，任何一个法律制度都只能在其与既有的物权取得原因的体系不符( 政治制度的框架内提供通过法律行为实施的私法自治。私如果把转让合同有效作为善意取得的要件之一，且认 法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围，一系列的限为善意补正转让合同的效力，受让人取得标的物的所有权 制是必要的或合目的的。其中涉及到法律行为的内容合在性质上属于继受取得，那么，在体系上把善意取得归入基 法、道德评价、从事法律行为的人得具备某种合理地形成其于法律行为的继受取得之中，更符合逻辑。可是，无论是我［］ 意思的能力（行为能力）、不存在意思瑕疵等$ 。所有这些， 国的既有理论，还是《物权法草案》，均未如此认识和设计。 都属于我们所说的法律行为的有效要件的范畴。同样显而我国既有的物权取得原因的理论，都未将善意取得作 易见，其中不包含交易相对人的善意。为基于法律行为而取得物权的类型看待，而是把善意取得［ ］与我国现行法规定的法律行为的有效要件及其学说作为独立于法律行为的物权取得的种类 !) 。《物权法草’ 不符案》亦然，于其“第九章 所有权取得的特别规定”中把善意关于法律行为的有效要件，《中华人民共和国民法通取得作为所有权取得的特别情形之一（第条—第!!!!!( 则》（以下简称为《民法通则》）规定有三项，一是行为人具有条）。

这告诉我们，把转让合同有效作为善意取得的要件之 相应的行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律或者一，与既有的物权取得原因的体系不符。 社会公共利益（第 条），没有提及交易相对人的善意。我时间、逻辑和权限方面的障碍))* 国民法通说对此持赞同态度，至多增加了形式方面的在德国民法及其理论上，物权行为因欠缺处分权限而［ ］!* 考虑 。效力待定，由善意替代处分权限；在我国《合同法》上，买卖在我国现行法上，交易相对人的欺诈、重大误解、善意等合同因出卖人欠缺处分权而效力待定，由善意补正该瑕 或恶意等主观状态，不是法律行为的构成部分，亦非决定法疵。即使采取善意补正法律行为（德国民法上的物权行为， 律行为有效的积极要件，只是立法者在利益衡量的基础上， 我国《合同法》上的买卖等合同）效力的学说，也存在着从效 采取了特殊的立法政策，把这些主观状态作为可能影响法力待定到确定地有效的补正过程，决不可以说法律行为自 律行为效力的消极因素。所谓交易相对人的主观状态可能始具有完全的法律效力，至少在逻辑上是这样。《物权法草万方数据 — $ — 案》将转让合同有效作为善意取得的要件之一，意味着要求当然，在转让人尚未交付作为动产的标的物或者尚未 转让合同一开始就是有效的，而不是依赖善意的补正才变办理不动产的移转登记场合，善意的受让人仍不能善意取 成有效的。

这不是对真实的德国民法及其理论的借鉴，而得的情况下，转让合同有效模式确实能够使受让人向转让 是重新设计了法律行为的有效要件。笔者认为，在善意取人追究违约责任，较出卖他人之物合同因真正的权利人不 得这样的具体制度中重新设计法律行为的有效要件，颇有予追认时无效更有利于受让人。仅就这点来说，转让合同 些越权的味道，不尽妥当。有效的模式具有优越性。但全面考虑善意取得制度的方方三、利益衡量：何种受让人才应受到优惠保护面面，转让合同有效模式的缺点过多，优越性过少，权衡利赞同善意取得以转让合同有效为前提的专家、学者，认弊，还是不宜将转让合同有效作为善意取得的要件。 为这样可以使受让人向无权处分人主张违约责任，与其有四、善意取得的定性与转让合同的效力 利。对此，笔者持有异议。不错，违约责任确实较缔约过失善意取得一旦成立，善意受让人即可取得标的物的物 责任为重，但应当用得恰当。受让人若为善意，只要愿意， 权，且原存在于标的物上的各种负担仅仅在受让人明知的 一定能够取得标的物的所有权，此时不存在损失，无权向无范围内继续存在，因为这些负担不具有对抗善意第三人的［］ 权处分人主张赔偿责任。于此场合，设置违约责任还是缔效力! 。

如此，将善意取得定性为原始取得在逻辑上最为 约过失责任，有什么关系呢？受让人若为恶意，真正的权利顺畅。此外，还有如下理由支撑着该说：善意取得系国家立 人追认或者无权处分人取得了处分权，转让合同有效，受让法政策基于分配正义的原则而对社会财富所作的一种强制 人据此合同而取得标的物的所有权，无损失可言，违约责性的物权配置，受让人取得标的物的物权是基于物权法的［ ］ 任、缔约过失责任还是派不上用场；在无权处分人没有取得直接规定，具有终局性、确定性，不得变易# 。可是，若把 处分权、真正的权利人又不予追认的情况下，转让合同归于转让合同有效作为善意取得的要件之一，便给原始取得说 无效，受让人不能取得标的物所有权。于此场合，受让人向 设置了障碍，为继受取得说开辟了通道。 无权处分人主张缔约过失责任，可能不如追究违约责任有继受取得说尽管呈强劲的趋势，但仍存在诸多的问题； 利。这是应当的，对于恶意之人为什么要特别保护呢？！就原始取得说的生命力依然旺盛! 。有鉴于此，笔者继续赞 是说，从利益衡量的角度考虑，也无必要规定善意取得以转同原始取得说。从这方面来说，也难以赞同转让合同有效 让合同有效为要件。的观点。

注释： 《立法理由书》第 卷，第页，即穆格丹（）编《德国民法典资料总汇》第 卷，第页。转引自（德国）迪特尔·梅迪库斯：《德国$%’)*+!$( 民法总论》邵建东译，法律出版社， 年版，第页。$,,, -, !本文限于主体和篇幅，对于继受取得说的不足不宜展开，有关详细论述可参见王文军：《动产善意取得的性质辨析》，清华大学法学院论文 （ 年）。 $,,% 参考文献： ［］［德］迪特尔·梅迪库斯 邵建东译 德国民法总论［ ］法律出版社，；王泽鉴 民法总论［ ］三民书局，...$,,,.#- ..$,,,.$/!0$/%. ［］［德］维尔纳·弗鲁沫 民法总则 ：法律行为［ ］柏林，；田世永 物权行为理论研究［ ］中国政法大学出版社， $.$. --$.!$ ..$,,$.$#1. ［］史尚宽 物权法论［ ］荣泰印书馆股份有限公司，；王轶 物权变动论［ ］中国人民大学出版社， 1..-2-.%,# ..$,,.$%-. ［］王轶 物权变动论［ ］中国人民大学出版社，， ! ..$,,.$%-1,-. ［］梁慧星 如何理解合同法第 条［ ］人民法院报，；崔建远 无权处分辨［］法学研究， ，（）： %.% 3 .$,,,0,0,/ .4.$,,1 0$1. ［］王泽鉴 民法物权 ·用益物权·占有［ ］中国政法大学出版社，；王轶 物权变动论［ ］中国人民大学出版社， #.$.$,,.$%/0$%- ..$,,.$%#0$%/. ［］刘清波 民法概论［ ］开明书店，；董安生 民事法律行为［ ］中国人民大学出版社， 2..-2-.2- ..--!.-%0-#. ［］［德］迪特尔·梅迪库斯 邵建东译 德国民法总论［ ］法律出版社，， ， /...$,,,.!$ !$1#/012,. ［］佟柔 民法原理［ ］法律出版社，；陈国柱 民法学［ ］吉林大学出版社，；李由义 民法学［ ］北京大学出版社， - ..-/#.-% ..-/2.21 ..；寇志新 民法学［ ］陕西人民出版社，-//.2 ..--/.$,0$. ［］董安生 民事法律行为［ ］中国人民大学出版社， , ..--!.$$!0$1!. ［］梁慧星 民法总则［ ］法律出版社，..$,,!.#-. ［］王利明 民法总则研究［ ］中国人民大学出版社， $ ..$,,1.%1/0%1-. ［］［德］科勒 德国民法典·总则·德文版［ ］慕尼黑出版公司，；董安生 民事法律行为［ ］中国人民大学出版社， 1..-/#.$%0$# ..--!.$$!. ［］陈国柱 民法学［ ］吉林大学出版社，；金平 民法学教程［ ］内蒙古大学出版社，；李由义 民法学［ ］ ! ..-/2.2-0/ ..-/2.,/0, ..北京大学出版社，；王利明，郭明瑞，方流芳 民法新论·上册［ ］中国政法大学出版社，；佟柔 中国民法-//.$,0$..-//.12!01/, .学·民法总则［ ］中国公安大学出版社，；董安生 民事法律行为［ ］中国人民大学出版社，；郭明瑞，.--,.$#0$%, ..--!.-/0$/房绍坤，唐广良 民商法原理 ·民商法总论·人身权法［ ］中国人民大学出版社，；魏振瀛 民法［ ］北京大学出版社、...$%20$%- . .高等教育出版社，；王利明 民法总则研究［ ］中国人民大学出版社，；李显东 民法教程［ ］中国人民$,,,.%$0%! ..$,,1.%#%0%21 ..公安大学出版社，；梁慧星 民法总则［ ］法律出版社，；崔建远 合同法［ ］法律出版社，；韩$,,1.$$0$% ..$,,!.##0#/ ..$,,1.2,02$世远 合同法总论［ ］法律出版社，郑云瑞 民法总论［ ］北京大学出版社，..$,,!.2#0/1. ..$,,!.$$!0$$%. ［］王利明，郭明瑞，吴汉东 民法新论·下册［ ］中国政法大学出版社，；寇志新 民法学［ ］陕西人民出版社，、 %..-//.%-022 ..--/.111011!；梁慧星，陈华彬 物权法［ ］法律出版社，、；王利明 物权法论［ ］中国政法大学出版社，%1#..$,,1.%%0%2$,10$, ..$,,1./20$$,. ［］谢在全 民法物权论·上册［ ］三民书局，；梁慧星，陈华彬 物权法［ ］法律出版社， # ..$,,1.!%#0!%/..$,,1.$,0$.万方数据— - —